Les débats sur le secret ministériel sont loin d’être clos

Par Mel Cappe* et Yan Campagnolo**

 

La Cour suprême du Canada [ci-après « CSC »] vient de dissiper les doutes que certains pouvaient entretenir quant à la légitimité du secret ministériel et la nature confidentielle des lettres de mandat[1]. Dans l’arrêt Ontario (Procureur général) c Ontario (Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée)[2], la CSC a mis fin à la saga judiciaire qui opposait la Société Radio-Canada au gouvernement de Doug Ford en statuant que les lettres de mandat étaient soustraites à la divulgation. Bien que ce résultat soit justifié, la portée de la décision de la CSC pourrait perturber l’équilibre délicat entre l’efficacité du gouvernement et son obligation de rendre compte.

Dans cet arrêt, la CSC a infirmé une série de décisions du Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée [ci-après « CIPVP »][3], de la Cour divisionnaire[4] et de la Cour d’appel de l’Ontario (sous réserve d’une forte dissidence du juge Lauwers)[5]. Ces instances décisionnelles avaient conclu que les lettres de mandat n’étaient pas visées par l’exception – prévue au paragraphe 12(1) de la Loi sur l’accès à l’information et la protection de la vie privée[6] [ci-après « LAIPVP »] – qui soustrait les documents du Cabinet au droit d’accès à l’information, parce qu’elles n’étaient pas spécifiquement nommées dans cette disposition et qu’elles ne révélaient pas autrement l’objet des délibérations du Cabinet.

La dimension constitutionnelle du secret ministériel

Cette décision de la CSC est importante en ce qu’elle a élevé le secret ministériel au rang du privilège parlementaire (qui protège l’autonomie des législatures) et du secret du délibéré (qui préserve l’indépendance des cours de justice). La CSC a jugé que ces trois doctrines découlent de la séparation des pouvoirs et sont essentielles afin que les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire puissent s’acquitter de leurs fonctions constitutionnelles respectives[7].

En qualifiant le secret ministériel de doctrine d’importance constitutionnelle, la CSC a clairement affirmé qu’il doit être pris au sérieux. En effet, le système de gouvernement responsable de type Westminster ne pourrait pas fonctionner adéquatement sans un certain degré de secret ministériel, ce que les défenseurs de l’accès à l’information et les journalistes ont parfois tendance à occulter. C’est d’ailleurs pour cette raison que les conventions constitutionnelles protègent depuis longtemps le secret ministériel.

La CSC a aussi reconnu le rôle du premier ministre à titre de chef du Cabinet, lequel consiste notamment à choisir les membres du Cabinet, à concevoir sa structure interne et à fixer ses priorités (au moyen des lettres de mandat qu’il rédige à l’intention des ministres). Dans cette optique, les délibérations du premier ministre « ne peuvent être artificiellement dissociées de celles du Cabinet » et bénéficient du même degré de confidentialité[8]. Le secret ministériel s’applique lorsque le premier ministre agit à titre de chef du Cabinet, mais non quand il agit à un autre titre – par exemple, lorsqu’il exerce ses prérogatives personnelles indépendamment du Cabinet.

En outre, la CSC a clarifié les raisons ou motifs qui sous-tendent le secret ministériel en affirmant qu’il « favorise […] la franchise, la solidarité et l’efficacité, tout cela pour contribuer à un gouvernement efficace »[9]. Bien que ces motifs soient bien documentés dans la littérature savante, la CSC les a maintenant clairement reconnus[10]. Cette reconnaissance seule constitue une contribution précieuse.

Le motif pertinent en l’espèce est le dernier, soit celui de l’efficacité. Reconnu judiciairement pour la première fois en 1968 par la Chambre des lords dans l’arrêt Conway v Rimmer[11], ce motif incarne l’idée selon laquelle le processus décisionnel du Cabinet doit demeurer confidentiel jusqu’à ce qu’une décision finale soit prise et rendue publique. Cette confidentialité est impérative pour éviter toute interférence externe indue et toute critique partisane, susceptibles de miner, voire paralyser, le processus décisionnel du Cabinet.

La CSC a annulé la décision du CIPVP du fait qu’elle n’avait pas tenu compte de l’incidence que pourrait avoir la divulgation prématurée des lettres de mandat – qui avaient été rédigées avec l’intention qu’elles demeurent confidentielles – sur l’efficacité du processus décisionnel du Cabinet. La CSC a eu parfaitement raison d’affirmer que le paragraphe 12(1) de la LAIPVP aurait dû être interprété à la lumière des conventions constitutionnelles bien établies sur lesquelles il est fondé.

Cette portion de la décision est d’autant plus convaincante qu’elle s’appuie sur des textes pertinents qui font autorité et démontre une compréhension approfondie du fonctionnement du processus décisionnel du Cabinet. Cependant, fait inusité, la CSC a pris connaissance d’études de sciences politiques que les parties n’avaient pas citées et qui ne faisaient pas partie du dossier[12]. Il est possible qu’elle ait jugé bon de prendre en considération des faits non établis par une preuve formelle sachant que deux de ses membres – l’auteure de la décision, la juge Karakatsanis, ainsi que le juge Rowe – avaient une connaissance intime du sujet en raison de leurs fonctions antérieures en qualité de secrétaires du Cabinet.

Bien que le résultat de la décision (la conclusion selon laquelle les lettres de mandat sont visées par l’exception relative aux documents du Cabinet) et que le raisonnement sur lequel il s’appuie (l’importance constitutionnelle du secret ministériel et les motifs qui sous-tendent la doctrine) reposent sur des bases solides, deux aspects de la décision sont plus controversés : l’interprétation large de l’expression « objet des délibérations » et le choix du « caractère raisonnable » comme norme de contrôle.

Le sens de l’expression « objet des délibérations »

Ayant déjà conclu que le CIPVP « n’[avait] pas accordé le poids qui convient au contexte juridique et factuel, y compris aux traditions et conventions constitutionnelles intéressant la confidentialité du Cabinet, le rôle du premier ministre, ainsi que le caractère fluide et dynamique du processus décisionnel du Cabinet »[13], la CSC n’avait pas besoin de se prononcer sur le sens de l’expression « objet des délibérations » employée au paragraphe 12(1) de la LAIPVP.

La CSC a tout de même estimé opportun d’aborder la question en obiter, sans toutefois examiner les précédents pertinents dans ses motifs de jugement. Cette décision s’est soldée par un élargissement important de la portée de l’exception relative aux documents du Cabinet. En effet, selon la CSC, le terme « délibérations » englobe « des résultats du processus de délibération du Cabinet ou des décisions qui en sont issues, des sujets de délibération et des priorités fixées par le premier ministre, même s’ils ne débouchent pas en fin de compte sur une mesure gouvernementale »[14]. La CSC a également souligné que « les décideurs doivent toujours être attentifs à ce que peuvent révéler même des documents formulés en termes généraux à propos de ces délibérations à un lecteur avisé lorsqu’ils sont situés dans le contexte plus large »[15].

Contrairement au CIPVP, qui avait adopté une interprétation trop étroite de l’expression « objet des délibérations » (en évaluant strictement si la divulgation permettrait de tirer des inférences justes « concernant de véritables délibérations du Cabinet lors d’une réunion donnée de celui‑ci » [notre traduction][16]), la CSC a interprété cette expression très largement, de manière à englober davantage que les lettres de mandat. En réalité, si l’exécutif devait se mettre à protéger « des documents formulés en termes généraux [qui pourraient révéler quelque chose] […] à un lecteur avisé lorsqu’ils sont situés dans le contexte plus large »[17], le secret ministériel s’étendrait considérablement. En conférant un vaste pouvoir discrétionnaire aux agents de l’exécutif, cette norme pourrait servir à protéger des documents n’ayant qu’un lien ténu avec les travaux du Cabinet.

Il est donc compréhensible que certains défenseurs de l’accès à l’information et certains journalistes s’inquiètent de l’interprétation donnée par la CSC[18]. À titre d’exception au droit d’accès à l’information, celle relative aux documents du Cabinet aurait dû être interprétée de manière étroite[19]. En fait, dans une importante décision rendue en appel en 2001, l’expression « objet des délibérations » avait été interprétée de manière à limiter la portée du secret ministériel plutôt qu’à l’étendre[20]. Se fondant sur cette interprétation, la Commissaire à l’information du Canada a même recommandé en 2017 l’ajout de cette expression dans la Loi sur l’accès à l’information[21] comme moyen pour limiter l’immunité du Cabinet à l’ordre fédéral[22]. Il semble maintenant que ce serait une mauvaise idée, puisque la CSC vient de transformer une mesure censée limiter le secret ministériel en une mesure qui étend plutôt sa portée.

Une interprétation plus équilibrée aurait limité la portée de l’expression « objet des délibérations » aux « secrets fondamentaux », à savoir, « [les] renseignements qui révèlent les opinions personnelles exprimées par les ministres durant les délibérations sur les politiques et les actions du gouvernement »[23], que ces opinions soient exprimées lors d’une réunion formelle du Cabinet ou non. Cette approche aurait donné un sens suffisamment large à l’expression en cause pour qu’il vise les lettres de mandat (qui contiennent les opinions du premier ministre quant aux priorités du gouvernement), sans pour autant étendre l’exception à des documents qui n’ont pas un lien suffisant avec les travaux du Cabinet.

Si l’exécutif commence à invoquer l’interprétation large et ambiguë qu’a donnée la CSC à l’expression « objet des délibérations » pour étendre l’exception relative aux documents du Cabinet au-delà de ce qui était généralement protégé avant que cette décision ne soit rendue, cela pourrait miner la légitimité du secret ministériel. Il en est ainsi parce que cette légitimité repose sur une définition précise de la portée du secret ministériel, soit une définition qui établit un équilibre délicat entre l’efficacité du gouvernement et son obligation de rendre compte. Toute revendication excessive du secret ministériel est préjudiciable pour la démocratie et la primauté du droit, puisque cela réduit la reddition de compte et, ce faisant, la confiance du public dans les institutions gouvernementales.

La norme de contrôle

Le choix qu’a fait la CSC de la norme de contrôle applicable dans sa décision est lui aussi controversé. C’est la question qui a divisé la juge Karakatsanis (qui a rédigé les motifs majoritaires sur cette question) et la juge Côté (qui a écrit en son propre nom). Il s’agit d’une question technique qui intéressera principalement les experts en droit administratif.

Suivant le cadre d’analyse prescrit par l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov[24], la cour chargée d’examiner une demande de contrôle judiciaire doit appliquer la norme de la décision raisonnable et faire preuve de déférence à l’endroit de la décision du tribunal administratif, dans la mesure où celle-ci est adéquatement motivée. Exceptionnellement, lorsqu’une cause soulève des enjeux particuliers, comme une question constitutionnelle ou une question de droit générale d’importance capitale pour le système juridique, c’est la norme de la décision correcte qui s’applique, de sorte que la cour qui effectue le contrôle n’a pas à faire preuve de déférence envers le tribunal administratif et peut substituer son interprétation du droit à celle de ce tribunal.

Dans le cas des lettres de mandat, la juge Karakatsanis a examiné la question en supposant que la norme applicable était celle de la décision raisonnable, principalement parce que c’est sur cette norme que s’étaient fondées les cours d’instances inférieures et que les parties ont concédé que cela était approprié. Or, plutôt que d’effectuer un contrôle de la décision du CIPVP empreint de déférence, elle s’est concentrée sur un aspect de la décision de ce dernier – l’omission d’avoir tenu compte du motif d’efficacité – pour en arriver à la conclusion qu’elle était déraisonnable. Qui plus est, la juge Karakatsanis a offert sa propre interprétation du paragraphe 12(1) de la LAIPVP, sans examiner le raisonnement du CIPVP de façon globale.

En conséquence, la juge Karakatsanis s’est exposée à la critique selon laquelle, dans les faits, elle a mené de façon déguisée un contrôle suivant la norme de la décision correcte, plutôt qu’un contrôle suivant la norme de la décision raisonnable. Comme la juge Côté l’a souligné dans ses motifs concurrents, « [la juge Karakatsanis s’est livrée] à sa propre interprétation de la portée du privilège du Cabinet au sens du par. 12(1), et [s’est servie] de ses conclusions comme critère pour juger la décision du Commissaire » [références omises][25].

La juge Karakatsanis aurait pu éviter cette critique si elle avait adopté la position selon laquelle la norme de la décision correcte était celle applicable en l’espèce. Cette position aurait été compatible avec sa conclusion selon laquelle le secret ministériel comporte une dimension constitutionnelle, à la fois en tant que convention constitutionnelle et en tant qu’élément central de la séparation des pouvoirs. Elle aurait aussi pu conclure, à l’instar de la juge Côté, que la question en litige était d’une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble, à l’image du secret professionnel de l’avocat et du privilège parlementaire[26].

Le fait est que l’interprétation du paragraphe 12(1) de la LAIPVP constitue une question fondamentale : d’abord, parce que cette disposition devait supplanter les conventions constitutionnelles régissant le secret ministériel dans le contexte du régime d’accès à l’information et, ensuite, parce que l’expression « objet des délibérations » se retrouve dans plusieurs lois similaires à travers le pays (en Alberta[27], en Colombie-Britannique[28], au Manitoba[29], au Nouveau-Brunswick[30], à Terre-Neuve-et-Labrador[31], en Nouvelle-Écosse[32] et à l’Île-du-Prince-Édouard[33]).

Mot de la fin

Bien que la décision de la CSC soit positive à plusieurs égards, elle soulève également des préoccupations. L’interprétation large de l’expression « objet des délibérations » adoptée par la CSC pourrait en effet mener à une application excessive du secret ministériel ainsi qu’à d’autres litiges. Pour éviter de perturber l’équilibre délicat entre l’efficacité du gouvernement et son obligation de rendre compte, les agents de l’exécutif devront faire preuve de sagesse, de prudence et de retenue lorsqu’ils invoqueront le secret ministériel. La pérennité de la légitimité de nos institutions gouvernementales en dépend.

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* Mel Cappe est professeur distingué à la Munk School of Global Affairs and Public Policy de l’Université de Toronto. Il a agi à titre de greffier du Conseil privé de 1999 à 2002.

** Yan Campagnolo est vice-doyen et professeur agrégé à la Section de common law de la Faculté de droit de l’Université d’Ottawa.

[1] Voir Mel Cappe et Yan Campagnolo, « Les lettres de mandat devraient rester confidentielles », Options politiques (7 avril 2022), en ligne : <policyoptions.irpp.org/fr/magazines/april-2022/les-lettres-de-mandat-devraient-rester-confidentielles/>.

[2] 2024 CSC 4 [PG c CIPVP]. Pour d’autres commentaires d’universitaires sur cette décision, voir Philippe Lagassé, « Yes, the Westminster System Has a Separation of Powers » (3 février 2024), en ligne (blogue) : <lagassep.substack.com/p/yes-the-westminster-system-have-a> ; Emmett Macfarlane, « The Influence of Conventions in the SCC’s Decision Re: Ford’s Ministerial Mandate Letters » (4 février 2024), en ligne (blogue) : <emmettmacfarlane.substack.com/p/the-influence-of-conventions-in-the> ; Paul Daly, « Losing Confidence: Ontario (Attorney General) v. Ontario (Information and Privacy Commissioner), 2024 SCC 4 » (5 février 2024), en ligne (blogue) : <www.administrativelawmatters.com/blog/2024/02/05/losing-confidence-ontario-attorney-general-v-ontario-information-and-privacy-commissioner-2024-scc-4>.

[3] Voir Cabinet Office (Re), 2019 CanLII 76037 (ON CIPVP).

[4] Voir Attorney General for Ontario v Information and Privacy Commissioner, 2020 ONSC 5085.

[5] Voir Ontario (Attorney General) v Ontario (Information and Privacy Commissioner), 2022 ONCA 74.

[6] LRO 1990, c F.31 [LAIPVP].

[7] Voir PG c CIPVP, supra note 2 au para 3.

[8] Ibid au para 8.

[9] Ibid au para 30.

[10] Ibid aux para 29–30, 36. La CSC cite trois travaux savants : Yan Campagnolo, Le secret ministériel : Théorie et pratique, Québec, Presses de l’Université Laval, 2020 aux pp 34–42 [Campagnolo, Secret ministériel] ; Yan Campagnolo, « The Political Legitimacy of Cabinet Secrecy » (2017) 51:1 RJTUM 51 aux pp 66–72 ; Nicholas d’Ombrain, « Cabinet Secrecy » (2004) 47:3 Administration publique Can 332 aux pp 335–36.

[11] [1968] UKHL 2.

[12] Voir PG c CIPVP, supra note 2 aux para 48–53. La CSC cite trois études de sciences politiques : Stephen Brooks, Canadian Democracy, 9e éd, Don Mills (ON), Oxford University Press, 2020 ; Herman Bakvis, « Prime Minister and Cabinet in Canada: An Autocracy in Need of Reform? » (2000) 35:4 R études can 60 ; Mark Schacter et Phillip Haid, Cabinet Decision-Making in Canada: Lessons and Practices, Ottawa, Institute on Governance, 1999.

[13] PG c CIPVP, supra note 2 au para 58.

[14] Ibid au para 62.

[15] Ibid.

[16] Cabinet Office (Re), supra note 3 aux para 94, 101, 121.

[17] PG c CIPVP, supra note 2 au para 62.

[18] Voir par ex Aidan Macnab, « SCC Backs Ontario Government’s Position that Mandate Letters Need Not Be Disclosed to Media », Canadian Lawyer (2 février 2024), en ligne : <canadianlawyermag.com/news/general/scc-backs-ontario-governments-position-that-mandate-letters-need-not-be-disclosed-to-media/383365> ; Association canadienne des libertés civiles, communiqué, « CCLA Reacts to Supreme Court Ruling » (5 février 2024), en ligne : <ccla.org/press-release/ccla-reacts-to-supreme-court-ruling> ; Association canadienne des journalistes, communiqué, « À la suite d’une décision douteuse de la CSC, l’ACJ soutient que le secret ministériel s’est considérablement étendu contre le droit du public à l’information » (6 février 2024), en ligne : <caj.ca/fr/a-la-suite-dune-decision-douteuse-de-la-csc-lacj-soutient-que-le-secret-ministeriel-sest-considerablement-etendu-contre-le-droit-du-public-a-linformation> ; « Canada Has a Secrecy Problem. The Supreme Court Just Made it Worse », éditorial, The Globe and Mail (12 février 2024), en ligne : <theglobeandmail.com/opinion/editorials/article-canada-has-a-secrecy-problem-the-supreme-court-just-made-it-worse> ; Tom Cardoso, « “A Broader Zone of Protection”: The CBC’s Lawyer on Supreme Court Cabinet Secrecy Ruling », The Globe and Mail: Secret Canada (14 février 2024), en ligne : <secretcanada.com/news/supreme-court-cabinet-secrecy-cbc-lawyer-q-and-a> ; Vincent Gogolek, « Another Blow to Freedom of Information from the Supreme Court », Options politiques (11 mars 2024), en ligne : <policyoptions.irpp.org/magazines/march-2024/mandate-letter-court-ruling/>.

[19] Voir Patricia Hughes, « The Law and Democracy: The Example of Mandate Letters », Slaw (21 février 2024), en ligne : <slaw.ca/2024/02/21/the-law-and-democracy-the-example-of-mandate-letters>.

[20] Voir O’Connor v Nova Scotia, 2001 NSCA 132 aux para 90–93. En revanche, dans un arrêt antérieur, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a interprété l’expression « objet des délibérations » de façon plus large. Voir Aquasource Ltd v British Columbia (Freedom of Information and Protection of Privacy Commissioner), 1998 CanLII 6444 (BC CA) aux para 39, 41, 48 [Aquasource]. L’interprétation de la CSC dans l’arrêt PG c CIPVP, supra note 2 au para 62, est cohérente avec celle de l’arrêt Aquasource et peut-être même plus large encore.

[21] LRC 1985, c A-1.

[22] Voir Commissariat à l’information du Canada, Rapport annuel 2016–2017, no de catalogue 1P1F-PDF, Ottawa, Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux, 2017 à la p 49.

[23] Campagnolo, Secret ministériel, supra note 10 à la p 33.

[24] 2019 CSC 65.

[25] PG c CIPVP, supra note 2 au para 76.

[26] Dans une affaire subséquente, la Cour suprême de la Colombie-Britannique s’est ralliée à la position de la juge Côté sur cette question et a appliqué la norme de la décision correcte. Voir British Columbia (Minister of Public Safety) v British Columbia (Information and Privacy Commissioner), 2024 BCSC 345 aux para 58–59. Voir aussi Sara Blake, « Supreme Court Confirms Need for Cabinet Secrecy », Law360 Canada (5 février 2024), en ligne : <law360.ca/ca/articles/1794078/supreme-court-confirms-need-for-cabinet-secrecy-sara-blake->.

[27] Voir Freedom of Information and Protection of Privacy Act, RSA 2000, c F-25, art 22(1).

[28] Voir Freedom of Information and Protection of Privacy Act, RSBC 1996, c 165, art 12(1).

[29] Voir Loi sur l’accès à l’information et la protection de la vie privée, CPLM c F175, art 19(1).

[30] Voir Loi sur le droit à l’information et la protection de la vie privée, LN-B 2009, c R-10.6, art 17(1).

[31] Voir Access to Information and Protection of Privacy Act, 2015, SNL 2015, c A-1.2, arts 27(2)(b), 27(3).

[32] Voir Freedom of Information and Protection of Privacy Act, SNS 1993, c 5, art 13(1).

[33] Voir Freedom of Information and Protection of Privacy Act, RSPEI 1988, c F-15.01, art 20(1).